L’externalisation : la période pré-contractuelle en quelques points

L’externalisation consiste à confier la totalité d’une fonction ou d’un service à un prestataire externe spécialisé, pour une durée pluriannuelle.

L’externalisation est un service complet accompagné d’un engagement en termes de niveaux de services particulièrement élaborés.
Loin d’être nouvelle, l’externalisation des services connaît depuis une vingtaine d’années un essor considérable. À cause des impératifs économiques et stratégiques, l’externalisation porte sur des activités critiques pour la bonne marche des entreprises (informatique, télécommunication ou logistique). Très bénéfique pour les entreprises, l’externalisation leur permet de se recentrer sur leur cœur de métier.

L’externalisation peut avoir pour conséquences de créer une dépendance du client vis-à-vis du prestataire ou d’aboutir à une baisse de performance dans les activités externalisées. Plusieurs risques peuvent être appréhendés pendant la période pré-contractuelle.

Le contrat d’externalisation peut être établi à l’issue d’une phase préalable, caractérisé par la délivrance d’informations par le prestataire, au cours de laquelle le client exprime ses besoins et le prestataire prend connaissance des caractéristiques techniques et juridiques de l’entreprise. Le prestataire d’externalisation est tenu à une obligation de conseil à l’égard de son client qui fournit des informations objectives sur la solution proposée. Le prestataire doit orienter son client sur son choix en préconisant la solution qui lui apparaît la plus adaptée. Le prestataire doit avertir son client sur les éléments qui peuvent avoir des conséquences sur les opérations d’externalisation. L’obligation d’information pèse sur le prestataire pendant toute la durée du contrat. En dépendance de la nature des prestations, le client doit se renseigner, poser les questions nécessaires, interroger le fournisseur sur les éléments qui pourraient lui échapper.

A l’issue de la phase d’évaluation, le client rédige un cahier des charges, c’est-à-dire un document de synthèse exprimant ses attentes et besoins. Ce document énonce les obligations (administratives ou techniques, générales ou particulières) contractuelles attendues du prestataire par le client. Le cahier des charges a une importance cruciale, car il a une valeur contractuelle et délimite ainsi la responsabilité du prestataire quant à la réalisation des prestations. Pour prendre connaissance de l’entreprise, le prestataire réalise un audit de la rédaction du cahier de charges. Un audit technique permet d’obtenir une description technique complète du système, de ses performances et d’apprécier les moyens qui seront mis en œuvre dans le cadre des opérations d’externalisation.

La période pré-contractuelle est en principe caractérisée par la liberté de rompre les pourparlers. A ce stade, les futurs contractants n’ont pas nécessairement officialisé leurs négociations dans le cadre d’outils juridiques précis. Ainsi, les simples pourparlers qui n’ont pas abouti à une offre véritable peuvent être rompus. Parfois, cette liberté de rompre les négociations peut constituer une faute, susceptible d’être réparée sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile. Quant à la réparation du préjudice subi, les dommages matériels, le dommage et l’atteinte à la réputation commerciale sont réparables.

La période pré-contractuelle joue un rôle fondamental dans la réussite ou l’échec d’une opération d’externalisation. La validation de certains points avant le début des opérations engage l’entreprise en toute connaissance. Concernant le prestataire, il peut définir plus précisément les périmètres de services sur lesquels il s’engage en se basant sur l’ensemble des informations recueillies.

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